甘肃政法大学研究生院，甘肃政法大学研究生院官网
法人财产所有权 法人财产权 营利法人 公司法 民法典
【副标题】再论生效法律文书确定的债权转让中申请执行人的变更
【作者】冯成丰（北京大学法学院博士研究生）
【来源】北大法宝法学期刊库《甘肃政法大学学报》2023年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：我国生效法律文书确定的债权转让中的变更申请执行人制度，深受金融体制市场化进程中利益博弈的影响，呈现出执行公法理念的缺失和商事思维过度侵入的弊病。以2016年《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》为代表的相关司法解释，突破了原有《中华人民共和国民事诉讼法》和1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》构建的基本体系，将“权利承受人”的范围不断扩张至各种情形的“权利受让人”，产生系列问题。不良金融债权转让是具有商事属性的债权转让行为，但执行程序法不是商事部门法，执行审查机构不适宜为债权受让人当然提供免费的公权力“转让背书”。将变更追加程序视为“折中选择”的做法不仅错位了执行审查权的功能，也造成了商事债权利益无法实现的难题。生效法律文书确定的债权转让会产生新的实体权利义务，与执行异议和复议案件不同，只能在法律明确授权下有限扩张，难以通过外观形式审查的前置程序完成保障。在民事强制执行立法当下，应恪守公法的界限，严格限定执行程序中的“权利承受人”范围，“松绑”执行审查权，以另行诉讼为主要程序选择，保障生效法律文书确定的债权依法流转。
关键词：债权转让；执行力扩张；权利承受人；执行审查权；商事思维
目次 引言 一、既有制度理论基础之检讨 二、申请执行人变更制度的历史考察：政策优于法理 三、商事思维入侵下的公法应对 结语
引 言
流转使债权创造价值，是当下经济社会的商事共识。作为权利实现最后一步的执行程序中的债权流转，又是否应该秉持相同立场？本文的讨论，便源于这一债权主体的特殊变更问题。在执行程序中变更生效法律文书确定的债权受让人为申请执行人，是一类极具中国特色的执行现象，虽然一度充满争议，但随着相关制度的确立，其目前正以巨大的体量高速增长，逐渐发展为每年法院执行审查类案件中的重要组成部分。不过，与支持债权流转的制度形成鲜明对比的，是一直以来难以消除的弊病。2021年年初，最高人民法院对某人大代表《关于禁止人民法院强制执行阶段变相买卖判决书行为的建议》进行回复的文件，展现了这一难题的冰山一角。面对人大代表提出的“应当从严限制金融不良债权受让主体”“严格对金融不良债权转让登报公告适用主体和条件的审查”和“禁止强制执行阶段金融不良债权转让后直接变更申请执行人”建议，最高法院给出了“债权平等保护”“鼓励交易”“保障权利实现执行效率”和“司法解释较早就确立并运行多年的权利承受人制度”等多个理由，再次旗帜鲜明地表达了支持债权流转的立场。然而，文章除“平等”“效率”和“尊重意思自治”等价值判断外，既没有解释在先《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）等基础性法律与在后《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更追加规定》）的内容差异，也没有回答为何将债权转让置于执行异议和复议的相近程序进行审查这一问题。2022年6月24日，全国人大向社会公开征求意见的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《强制执行法草案》），将一些顾虑推向了新的高潮，一些从事金融债权转让的人士甚至提出了“民事强执法草案或推高AMC行权成本”和“最高人民法院发布的第34号指导性案例将失去意义”的观点。更为戏剧性的是，该制度运行多年以来，不仅“执行难”的现状未能得到根本改善，反而集中爆发了债权转让领域的腐败和廉政风险现象：在执行程序中扮演主角的四大资产管理公司，都陆续爆出主要领导落马的消息，连在任期间推动《变更追加规定》出台的最高法院执行局局长也黯然收场。一边是保障债权自由流转的强烈呼吁和广泛存在的债权拆分转让的现实；一边又是不断涌现的社会质疑和多发的司法贪腐。种种现象表明，现行的执行当事人变更制度，在这条试图尊重鼓励债权流转的道路上走得并不顺畅；学说上已经达成的关于债权转让申请执行人变更的共识，或许仍然与实践存在一定程度的偏离。在我国已正式开展民事强制执行法立法的历史节点当下，有必要对这场跨越数十年的博弈讨论再次进行全面的梳理，仔细评估原有理论证成的逻辑和制度呈现的原因，重新思考制度背后蕴含的法理，以及执行审查机构应当扮演的角色，以更好地回答这个颇具中国特色实践的命题。
一
既有制度理论基础之检讨
（一）执行力主观范围的扩张与特定继受人
在执行程序中转让债权并变更申请执行人，问题始于是否允许生效法律文书确定的债权转让。彼时就此类已决债权是否属于可转让债权，包括“判决书能否买卖”的问题，理论和实务界展开了激烈的争论，其结论奠定了执行程序变更制度的理论基础。为了更好理解当下社会对于已决债权流转态度的由来，本文将首先简要回顾已经发生的相关讨论，并分析现有理论共识的可能欠缺之处。
既有理论认为，因现代社会广泛存在法律文书牵涉第三人和原债权债务主体在判决生效后发生变化的现象，应当承认特定情形下执行力的主观范围扩张，将执行力给予执行依据所载明当事人以外的人。在这一基础之上，学说分别从权利性质、执行效率和司法政策多个角度阐明支持已决债权流转的理由：第一，生效判决所确认的权利与未通过判决确认的权利之间的差异仅在于判决的既判力和强制执行力，二者没有本质区别。而既判力本质上是实体法（私法）的效力，通过诉讼主张的私法债权也不会因生效判决对它的确认而转变为公法债权，可以依法处分。按照“程序法本身不能约束调整实体权利”的原则，如果不允许债权受让人获得申请强制执行的权利，将人为割裂实体法和程序法上的统一权利，导致债权受让人失去了程序的保障。对于债务人而言，无论向原权利主体履行，还是向受让人履行，所履行的义务应当相同，债权转让本身并不损害债务人的合法权益。因此，实体权利转移的受让人当然拥有向法院申请强制执行的权利。第二，虽然诉讼程序能够更好地对当事人的实体权利义务作出界定，但是该方法过于浪费司法资源，徒增当事人的时间成本和精力成本。如果受让人受让权利后只能通过再行诉讼获得判决才能执行，会影响权利实现的效率。债权的实现应当是经济有效的，使债权人能够迅速、简易地实现权利。因此，应当遵循执行纠纷在执行程序中审查的基本思路，对于变更、追加被执行人这样的派生性纠纷，挑出一部分由执行程序担纲解决。并且，在判决确定的债权实现阶段，债务人对判定的权利义务关系本身在法律上已经不能再行争执，债权转让人和受让人之间也没有争议，没有必要再通过诉讼进行确认。第三，法律应当最大限度尊重意思自治，坚持民事主体一律平等的原则。无论是否属于金融债权、受让人是否具有不同的所有制性质，都应当受到法律同等保护。金融不良债权转让与普通债权转让相比，变更诉讼和执行主体的基本法理是相同的，即都是合同法上的债权转让和民事诉讼法上的诉讼权利之处分原则。站在鼓励交易、促进市场经济发展的目的之上，应当允许债权人将债权的全部或者部分转让给第三人，从而促进债权的流转。至于反对者提到的可能出现的内外勾结腐败、损害司法权威和国有资产流失等现象，都是执行过程中存在的客观现象，即便法律采取禁止手段，行为人也能够轻易地加以规避，不能构成禁止变更执行当事人的理由。
与此同时，学界在考察了德国、日本和我国台湾地区等地的执行程序后，发现普遍存在执行力及于特定继受人的情形，进一步支持了上述论断。例如德国法上存在转移名义的执行条款，认为“如果应当为了债权人的权利继受人进行转换，那么在诉讼开始后产生的任何形式的权利继受下，都允许进行转换。无关紧要的是，涉及的是整体权利继受（继承）还是特别权利承受（比如债权让与）；权利继受是基于法律行为、法律还是国家行为，也不重要。权利继受人自己有权利要求授予执行条款，只要不因此产生双重执行的危险即可。”据此，生效法律文书载明当事人的继受人能够成为变动后的执行主体。这种继受既可以基于法律规定发生，也可以基于双方约定。根据继受的原因不同，可分为一般继受人和特定继受人。一般继受人针对因当事人死亡或法人人格消灭而概括继受其权利义务者；特定继受人，则指受让诉讼标的之人，其继受之原因可以包括法律行为、法院之执行、法律之规定或取得一般的管理处分权。既然我国法律已经承认了基于主体变化的概括继受，从体系的完整性来看，自然也包括债权转让在内的等基于法律行为的诉讼权利义务的承受。债权受让人属于特定继受人的范围，符合《执行规定》第18条第1款第2项中的“权利承受人”的范围，其在受让债权后，即可以作为债权人而享有强制执行请求权，启动执行程序，并承继原债权人在生效法律文书确定的实体权利。
（二）观点评析与质疑
上述解释不乏道理，然而，正如最高法院回复人大代表时所忽视的那样，基于效率和自治等价值出发的论证，使得人们将后来实践中所关注的重点都放在了承认转让正当性的理念之上，却忽略了关于变更申请执行人的正当性论证，是否能够当然得出现有司法解释确立的救济程序这一命题。换言之，理论在允许一项权利的转让和采取何种公法程序进行保障救济的问题上发生了偏差。
1.审查内容的选择性忽略
前文指出，不少观点都认为由于原债权债务已经不存在争议，没有必要再通过诉讼的方式对权利义务作出认定。但问题在于，在债权转让的步骤中，原债权债务关系当然不会存在问题，本就不是审查的重点，此时真正需要关注的，是债权转让协议的合法性问题：即当事人以其所签订的合同没有异议为由，请求法院予以强制执行的问题。不难发现，诞生于原生效法律文书之后的债权转让协议，是一个全新的、未经由任何司法权力审查过的法律关系。此时仅凭一个当事人之间的私人协议，未经法定的程序，便欲直接获得国家强制执行公权力的保护，其正当性难免存疑。因此，以所转让的债权已被生效法律文书确认为由，进一步来否定诉讼确认必要性以提升执行效益的观点并不妥当。当然，理论也注意到了审查的重点在于后发生的债权转让双方之间，但其关于执行程序救济的说理同样存在问题。一方面，他们提出需要审查转让协议的真实性、连续性和合法性，涉及双方当事人的合意是否真实，是否存在规避执行和损害国家、社会公共利益等；另一方面却又要求执行审查贯彻形式审查和外观审查的基本原则，只需要满足依法转让和书面认可等法定条件即可允许转让，至于债权转让的合法性问题，因涉及到实体权利义务争议，应通过诉讼程序解决。按照以上推论，便会带来这样的困惑：若是坚持形式审查，仅凭现行短暂的审限和简便的审查规则，审查机构难以及时发现债权转让的非法性；若是需要另行通过诉讼解决，那便意味着承认债权转让所涉及的是实体权利义务关系，只能通过诉讼方式来发现，这将使执行审查程序变得没有存在价值。这种矛盾将导致在现行执行审查程序下，不少法院只能选择诸如转让人是否存在其他未了执行案件等形式标准来判定当事人是否存在规避执行等违法，从而引发诟病。不仅如此，这种思路还容易导致对于法定构成要件理解上的偏移。最高法院在一则案例中曾指出，“要求申请执行人向执行法院作出第三人取得债权的书面认可，原因在于债权转让是当事人之间的民事法律行为，未经过生效法律文书确认，通过申请执行人向执行法院作出该书面认可，表明其对债权转让的行为及结果已经没有实体争议，避免执行程序变更申请执行人陷入不必要的实体争议之中。”可是，对于合同效力的审查并不以当事人的意志为转移，尤其是执行案件的审查更加关注是否存在规避执行和损害他人合法权益的内容违法行为。即便是在一般民事案件中，法院也应当依职权对于合同的效力进行审查。为何在执行程序中，仅凭一份最低程度的当事人确认，便可对合同效力是否存在问题作出认定？这将直接导致合同效力的判断问题完全取决于一方当事人的不良后果，在简化审查复杂性的背后埋下了隐患。
透过这些问题，我们能够发现，基于效率等经济社会的理由对于执行理念的影响。支持流转的“执行效益”理念，逐渐掩盖了执行审查权的本质。在执行理论中，执行审查权作为执行程序衍生的程序性审查机制，与执行实施权相区别。我国现行执行审查权主要体现为《民事诉讼法》规定的两种类型，分别针对审查执行行为是否违法，以及案外人是否存在足以排除强制执行的权利，二者适用执行异议和复议程序进行救济。以上程序审限较短，以外观审查和程序审查为基本原则，确实有助于提升执行的效益。但问题在于，无论是执行行为违法还是足以排除强制执行的权利，均不涉及新产生的实体权利义务关系，只是对执行程序过程中的现状进行审查，与生效法律文书确定的债权转让存在本质不同。因此，将变更追加程序置入执行异议和复议程序，以近似的方式进行审查，从一开始就决定了审查机构不可能很好地完成任务，使得程序无法正常推进。
2.权利属性的认知偏离
虽然大多数观点一再强调此类债权与普通债权一样的私法本质属性，仅存在既判力的差异，应当允许基于合意的处分转移。但在实际操作中，理论上对于此类已决债权转让协议的性质、权利的属性及需要审查的要件并不清晰，始终摇摆不定，进而陷入私法与公法交织的困境之中。其中非常典型的问题，就是此类转让应当适用何种规定，能否以民法中关于债权转让的规定为依据？对此，有的观点认为，生效法律文书确定的债权能否转让的法律依据不是原《合同法》第79条和第80条，而是公法上的《执行规定》第18条第1款第2项中的权利承受人。但在论证此类债权能否转让时，又以私法自治为理由，指出该债权不属于合同法所禁止的“根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让和依照法律规定不得转让适用”的情形，在法律没有明确规定不得转让的情况下，没有实体法上的障碍。问题在于，既然执行程序是典型的公法规则，为何能以“法无明文规定即可为”的方法作出解释？最高法院的司法解释也存在同样问题，其提到“《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第3条虽只就金融资产管理公司转让金融不良债权环节可以变更申请执行主体作了专门规定，但并未排除普通受让人再行转让给其他普通受让人时变更申请执行主体。”进一步而言，以上规则适用的模糊，又衍生出了能否适用合同法上关于债权转让一般规定的争议，例如是否需要支付合理的对价，支付凭证和是否需要通知债务人等。关于这些问题，不同的法院见解不一，有的认为只需要严格依照《变更追加规定》等公法上的要件审查即可，有的却认为需要同时以合同法上的债权转让规定为依据来判断转让的合法性。可以看出，即便理论上能够通过既判力和执行力合理论证已决债权的私权属性，但在作为公法的执行审查程序中，所谓“私法上的债权转让”最终仍然无法逃避公法和程序法上的影响和约束，并产生适用上的困惑。换言之，理论对于生效法律文书确定的债权权利属性的认知是不完备的，没有对司法实践起到很好的指示作用。
3.执行效益的主观推论
从价值取向上来看，一些观点同样值得商榷。例如关于执行效益的讨论，不少学者认为，执行审查的方法有助于节约司法资源，大大加快权利实现的速度，但现实可能并非如此。在现行诉讼体制下，诉讼程序的启动存在诉讼费等天然的过滤机制。若将属于实体权利义务变动的法律事实纳入执行审查的范围，便意味着失去过滤机制的筛查。虽然从表面来看，个案中执行审查是简便有效率的，但这也使得进入法院执行变更程序更加简便容易，只要当事人获得了胜诉判决，就可以随即启动法院的公权力“认定背书”，反而极大增加了法院的案件数量和审查压力，拖累了执行，让法院成为债权转让之下的免费“商业背书机构”。这或许也是为什么在当下一些经济发达地区中，本不属于执行异议和复议体系却被冠以“执异”的追加变更案件，能够占据“执异”类案号案件的半壁江山。同时，如果执行当事人的变更有助于解决“执行难”的问题，为何在大量执行案件中，债权人在拥有抵押物的情况下，不通过处置担保物等方式依法执行，而更愿意采取债权转让的方式来实现权利？这种现象同样值得思考。至于那些认为司法腐败等利益勾结行为不会因禁止判决书买卖而存在的观点，更是混淆了公法和私法的界限。因为，再精细的私法手段设计也无法改变已经存在的执行依据，更无法调整已经存在的公法上的权利义务。
况且，在一个法制健全的社会，强制执行权作为国家提供的保障私权得以实现的公共服务，其权利实现的程度只能基于债务人的责任财产多寡，不会因为债权人主体的不同而产生差异。即便发生了债权转让，为何不能由转让人在执行之后直接向受让人分配执行到位的款项，而必须要由受让人代替转让人成为申请执行人进行执行？莫非执行与否取决于债权人身份变化会有所不同？若是执行债权本身存在抵押物可供执行，不积极执行而选择允许转让，不在执行结束以后分配款项而直接变更，则更无法提供合理解释。值得讨论的还包括关于比较法上的观点借鉴，比较的基础在于相似性，比较者只有先理解并描述国外现象，才能开始在第二阶段的比较中发挥作用。在程序制度的比较中，只有面临共同的问题，比较法才能针对何种规则更优越而提供简便的回答。在观察比较法上的特定继受模型时，理论较少注意到，为什么其原始含义指向因争议标的物的转让导致的承继，而未将债权转让作为一个需要重点讨论的棘手问题？为什么在特定继受的列举情形中，存在赠与、法院之执行等其他被广泛列举却在国内少见的移转原因，而仅有债权转让才能在国内发展为一种普遍存在的现象？各国生效法律文书之上存在的既判力是否相同？国外处置不良资产的方式，是否又采用了国内债权转让执行程序变更的相同方式？以上表明，当下的制度恐非纯粹理论所能解释。若是同时考察理论之下的制度变化则能够发现，执行理论关于该制度的研究，更可能是服务于金融商事实践的工具，在司法政策影响下紧随其后。而法院在某种意义上承担了该特定领域的政治职能。
二
申请执行人变更制度的历史考察：政策优于法理
通过对制度的发展脉络进行梳理，我们能够观察到其演化导向和商事实践需求对理论研究的影响。在早期，我国《民事诉讼法》关于申请执行人变化的规定清楚明了，主要体现为两点，分别是执行中止和承担部分提到“作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的”，以及现行《民事诉讼法》第239条的规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”条文虽然简单，但在历次修订中并没有发生内容的变化。与之相对应的是，1998年最高人民法院颁布的《执行规定》第18条第1款第2项，其作为一个比较系统的关于执行工作的法律文件，正式规定了申请执行人的变化制度，该条指出“人民法院受理执行案件应当符合下列条件……（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人。”从该解释后文第76-83条列举的内容来看，此处执行权利义务承担的情形，指向自然人死亡和法人等组织解散的情形。从中我们也可以清晰地看出，早年执行当事人中的相关概念在《民事诉讼法》和《执行规定》中互为体系照应，存在比较清晰的一一对应关系，即自然人死亡后承继其权利义务的称为“权利继承人”，而法人被终止解散后承继其权利义务的被称为“权利承受人”。并且所有有关执行当事人的变化情况，被仅仅限定于民事主体基于法定原因的消亡。上述情况到了世纪之交，发生了变化。
1999年前后，为配合四大国有银行改制，东方、信达、华融、长城四大资产管理公司（AMC）相继成立。随着不良资产处置业务的推进，为进一步配合上述工作，最高法院于2001年出台了《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，其中第2条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件，可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司。”该解释第12条规定：“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。”上述规定正式开启了民事诉讼程序中基于债权转让行为变更当事人的进程，开启了债权转让变更主体制度的第一个例外。由于财政部对回收不良资产有时间等相关考核指标，为完成考核指标，四大资产管理公司采取了向社会打包出让不良资产的处置办法，但过程中出现了地方政府和银行为取得财政部核销联手作假不良资产报批的现象。一些优良的资产被人为地定义成了“不良”，通过社会不特定主体以极低的价格收购后，获利甚丰，在巨大的利益诱惑下，许多违法违规行为也随之而来。面对社会的争议，虽然最高人民法院一度通过电话责成各地法院暂停对资产管理公司向社会不特定主体再转让的诉讼和申请执行主体的变更，但迫于法律障碍可能引发的金融风险，以及几大资产管理公司通过当时财政部、银监会、人民银行等部门的不断呼吁，最高法院在2005年发布了《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》，以文件的形式落实了允许社会不特定主体作为不良资产受让人的司法政策，2008年的《海南会议纪要》重申了上述政策精神。随后的2009年，最高法院《关于判决确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更申请执行主体请示的答复》的函中，通过解释“权利继受人”概念包含“债权受让人”的做法，将债权转让的主体变更范围进一步扩大至从资产管理公司受让债权后再行转让的社会不特定公众。2014年，第34号指导案例做出了“生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的，债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行，无需执行法院作出变更申请执行人的裁定”的规定，继续将申请执行人变更的时间提前至执行程序开始之前，从时间上进一步扩大了债权转让的范围。到了2016年，面对广为诟病的“执行难”现象，最高法院向社会提出了“三年解决执行难”的口号，《变更追加规定》在这种背景下带着任务出台，该规定第9条再次扩张了债权转让的客体范围，将除不良资产债权以外的普通债权一并纳入了执行变更程序的范围。至此，不论金融债权或是普通债权，不论转让的次数，不论受让人的性质，均允许在执行程序中进行申请执行人的变更。
纵观整个制度的历史进路，呈现出债权转让申请执行人变更范围从特殊到一般逐渐扩张的过程。从转让次数来看，能够变更的范围从第一手的受让人逐渐扩张到二三手的受让人；从转让范围来看，从金融不良债权扩张到所有普通债权。尤其需要注意的是：其一，债权转让的申请执行人变更制度的进展一直同司法政策紧密相关，从一开始作为不良资产处置的例外需要，到后续力图解决“执行难”的任务目标，具有明显的政策导向性；其二，该制度几次重大的变化发展在某种程度上都受到了金融利益诉求的影响，并逐渐朝着自由和市场的方向发展；其三，在整个制度演进的过程中，《民事诉讼法》和《执行规定》这些体系性较强的基本法律制度在该项制度的规定上一直没有发生重大的变化调整，即便是在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）出台后对司法解释进行大规模修订，和2022年公布的《强制执行法草案》中，相关条文仍然停留在原有的“权利继受人”之上。与之相反的，则是最高法院在解释相关法律规定上采取的开放扩张的态度，将权利承受人扩张解释为权利受让人，以及将立案阶段纳入广义的申请执行人变更程序等做法。以上从常态到例外，且与政策紧密相关的特性，给重新看待该问题提供了重要方向：中国的已决债权流转实践其实是商主体的实践。金融商事对于债权流转效率的利益诉求，成为了推动我国执行程序变更追加制度变革的重要力量。商业的效率思维，正如滚滚洪流，裹挟着民事普通债权加速向前。
三
商事思维入侵下的公法应对
（一）债权转让市场化之下的程序选择
上述制度演变已经展现了制度如何在效率和利益驱动下逐渐放开的过程，再回到债权转让制度本身，则更能直观感受到现代社会对于债权流转的诉求。显然，当下广泛存在的支持债权转让申请执行人变更的思维，与市场化进程中意思自治扩张的社会思潮有着密切关联；学理和实务界对于此类债权的欢迎，也反映了整个社会从国家本位到最大程度尊重意思自治的过程。最大限度促进权利的流转，以发现创造财富，正是市场经济体制下最基本的商法原理，债权转让的制度实践则是最生动的写照，整个债权转让制度的构建演进离不开商事实践的发展。正如有学者提到的那样，债权的资本化客观上需要债权具有较大的流通性。以往局限于当事人之间内部关系债权，逐渐脱离其主体而成为客观的、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体。在金融商业实践上，更是出现了从取消债权转让的通知规则，再到有价证券上债权转让的无因性理论切断抗辩等将债权财产化发挥得淋漓尽致的现象。在金融政策的支持下，我国生效法律文书确定的债权转让制度扮演了加快不良资产流动和处置的角色。观察债权转让的变更过程，与同样作为“债权”的票据流通过程极为相似，买卖双方手持债权转让协议交易“标准化”的债权，通过法院的执行审查程序，盖上法院公章，获得公权力的认可，发生权利变动，再继续开启下一个流转的进程。在整个过程中，已决债权的风险被定价，买卖双方参与进来共同分享利润；风险通过允许后手的转让，实现向社会不特定公众的分散；法院也在无形之中，经法定程序成为商业的参与主体。而已决债权与其他普通债权相比，因其获得的简便和生效法律文书的肯定，取得了市场上更加优势的竞争地位，颇受投资者欢迎。
以上不良金融债权移转的实践需求完全满足了商事法律的所有特点，即注重营利性、效率性和外观性。可问题在于执行程序法并非商事部门法，同商法所追求的效率目标并非完全相同。商业思维所关注的权利救济，仅仅是执行程序价值追求的一个组成部分，而作为规范公权力运作的公法，实现权力监督制约和防范规避执行、恶意执行和阻碍执行更是其应有之义。故而仅以执行效益为由保障私权的流转并不完备，已决债权在执行阶段仍需接受公权力的审视和评价。运用不当的商事思维，不仅会侵蚀本该按照公法原理规范公权力行使的领域，还易导致商事思维被扩张滥用的后果。这种思维的形成，又同一直以来区分思维的匮乏对商事实践的压制存在紧密联系。商法理论认为，商事程序法先行于商事实体法，从历史和各国的商事实践来看，商事仲裁、商事特别诉讼程序和非讼程序是普遍存在的现象，商法的特殊性贯穿于商事实体法和商事程序法之间。但一直以来，国内缺乏系统的商事程序规则，而统一适用民事诉讼法，导致大量商事案件忍受民事诉讼漫长的诉讼规则，影响效率，这就不难理解金融界对于阻碍债权转让一直以来的反感态度。换言之，生效法律文书确定的债权转让，正是来源于金融商业实践对于快速处置债权的诉求，其以金融司法政策的形式而出现，体现了商法的特殊之处。可惜的是，这种商法上才成立的效率理由在最高法院笼统“平等保护”的论证下，逐步扩张成为了债权转让的一般规则，造成了商事思维的过度入侵。在缺乏对应程序规则的前提下，金融商事实践借用了民事执行规则，影响了一般执行理念和制度的构建。
从体系上看，在与之相关的法律行为区分之中，同样存在上述问题。在实体法上，处分行为和负担行为的区分是困扰学界多年的问题，与之相关的无因性理论，更是颇具争议，作为典型准物权行为的债权转让，同样需要面对上述质疑。在作为商事行为的金融不良债权转让中，市场主体为确保交易的顺利有效，有追求转让行为无因性的强烈需求，但是按照理论上的观点，民法上的债权转让又以有因为基本原则，压制了商事实践的活力。为了从体系上满足交易实践的需要，商业实践只能从其他途径寻找确保交易顺畅的理由。执行和诉讼等权利的救济程序自然成为了解决理论困扰的最佳选择，成了解决实体法争议问题的工具。即法律通过对债权转让协议效力采取另行诉讼的审查方法，对否定债权转让协议效力的观点制造程序障碍，来弥补债权转让有因性可能带来的弊端。这种方法固然达到了追求交易效益的目标，但也使得兼具多种功能的公法救济程序失去了其应有的定位，不仅使得执行审查程序无法依据实质审查判断是否存在损害公众合法权益和恶意规避执行的违法行为，还进一步加剧了民商不分的思维倾向。
在这种思维的影响下，私法和公法的界限也被逐渐模糊，出现了二者原则的适用混乱。上文已述，不少从允许私权的处分推论出获得程序保障权利的观点，是从纯私权的变更得出的结论，在市场化的大环境下忽视了“法无明文不可为”的最基本公法理念。生效法律文书确定的债权转让不是合同的转让，不能以私法自治等彻底的合同法规则加以理解。那些以对债务人利益没有影响的角度加以阐述的观点，其实是从纯粹合同法角度作出的观察。但生效法律文书确定的债权转让，既非简单不损害债务人利益所能涵盖，也不是执行程序能够单独解决的问题。在债权转让变更申请执行人的问题上，其实是在商事活动被压制情况下金融界对于变更执行当事人利益诉求的商业思维使然，国内理论研究和执行制度设计，也未能坚守执行作为公法的理念，最终受到了理论以外的因素影响。
对此，实践中一些法院已经注意到了上述现象，并在系列内部文件和一些个案中规定了在执行程序中应当着重审查的事项，例如《北京市法院执行工作规范》《天津法院民事执行变更、追加当事人工作规程（试行）》《陕西省高级人民法院关于变更、追加当事人执行异议案件审查指引》等地方法院工作文件都提到了需要着重审查债权转让的真实性、连续性和合法性，以及对是否存在损害他人合法权益和规避执行的行为，提出了严格的要求。在上海市第一中级人民法院发布的类案审查方法中，对标的债权是否无负担、转让方式、转让主体的债务状态、转让的对价等做了详细的审查规定。至此，我们便可以理解，执行审查机构“一旦查明转让人有被执行案件，或未实际支付合理对价等，即认定债权转让不真实”的做法并非有罪推定，而是在将此类执行力扩张案件置于现行执行审查体制下迫于无奈的做法。
（二）对比较法经验的进一步澄清
就执行程序的设计而言，国外的执行实践似乎存在与我国当下的变更追加程序类似的做法，即在认可执行力主观范围扩张的基础之上赋予程序救济。但事实上，从救济程序的设计和理念来看，国外通行的做法和国内变更追加程序都存在较大差异。国内的程序选择，更可能是引入比较法上执行经验和结合中国国情过程中出现的不当偏差，亟需澄清。作为继受取得权利的一种方式，因债权转让引起的申请执行人变更属于强制执行当事人适格救济的范畴，各国法律都存在执行力扩张、执行依据的取得和基于执行依据取得的诉讼救济制度（理论又称许可执行之诉），这种表现形式在德日称为执行文，在英美则与执行救济和执行令状相关。《德国民事诉讼法》第724条至729条分别规定了执行文制度，并规定了在未获得执行文的条件下，提起诉讼的制度。值得注意的是，执行文的发放授予程序被归类为审判程序，并且置于强制执行程序之前，与执行过程中的执行异议存在本质不同。类似地，《日本民事执行法》第23条规定了强制执行的范围，第26条、27条规定了“执行文的授予”，并在第33条第1款规定了债权人提起“执行文的授予之诉”，我国台湾地区“强制执行法”第4条第2项亦有类似规定。可见，德日等大陆法系在当事人主体适格问题上的程序选择，基本采取了“执行文+许可执行之诉”的做法。在这些国家，确实存在与国内追加变更前置程序极为相似执行救济程序，即执行文赋予程序，这一程序通常由案件的一审法院来负责。只有获得相应的执行文或执行名义，当事人才能够再去执行法院申请执行。在我国缺失执行文制度的情况下，国内执行机关的追加变更程序代替吸收了域外签发执行名义的审判机关职能和程序，作出了变更与否的判断。
但是从实践效果来看，域外审判机关赋予执行文的审查方式是极其简单的书面审查，没有任何实质的言辞辩论，在需要过多推理或具有过多不确定因素的情况下，往往会拒绝发出执行文。这种做法极大程度地实现了审执分离，执行法院只负责执行而不判断实体问题，对案件事实情况更为了解的审判法院则来负责执行文的发放。因此，只有少部分能够进入执行文下发的阶段，大多数案件是通过后续许可执行之诉来解决实体问题的。不难发现，正是由于缺乏执行文的前置审判程序，导致国内的追加变更程序不仅借用“执异”的案号，和执行异议复议杂糅在一起，还要求法院在形式审查的框架下对法律关系作出实质的审查，来预防恶意规避执行和损害他人利益的情形，这无疑给已经错位的执行审查权带来了更大的压力。对于这种程序设计，有学者认为，由于德日极简的书面审查程序不能发现执行难和乱的问题，这是基于国情让执行机关在变更追加程序进行一定实质言辞辩论的折中选择，从而兼顾效率和公平。然而，恰恰是这种看似基于中国本土国情的实践加深了问题处理的困扰。理由在于，法律不可能要求一个个体既要在极短的审限内进行形式审查，又要通过一定言辞争论发现问题，这种设想无疑是强人所难的。因此，与其把诉讼中实质审查的一部分纳入免费的变更追加程序，造成法院和当事人的困扰，不如把实质争议移到后端的诉讼阶段，在前端以极简的形式效率来松绑执行审查权。对于商事领域追求效率的特殊诉求，则可以采取适当分离的态度，现在不少地区，比如上海，已经将涉金融债权的执行案件也全部移交金融法院进行处理。这种做法有其合理之处，即在没有特别商事程序的情况下，可以通过专门法院来处理政策考虑影响下的商事债权的流转效率问题。
除了在执行程序中变更当事人以外，比较法上的另外一条路径则是回到推动债权转让执行变更的理由本身，即对金融债权的处置。从不良金融债权的国际处置经验来看，处理方法是多种多样的。事实上，把目光局限在执行当事人的变化上——金融债权的执行转让，只是其中一部分，其他包括处置担保物、债转股、债务重组、资产证券化等市场化的其他处理方法，有相较于执行变更各自独特的优势。例如，法国CDR在对里昂信贷银行处置的案例中，主要采取了分类出售股权和房地产贷款证券化的方式；美国既有FDIC的资产管理、民间合资和资产证券化的方式，也有商业银行主动调整债权结构和取得抵押物所有权并拍卖等多样的做法。即便是在保障债权流转方面，在债权整体受让和购买之外，也包括信托、股本合伙等多种流转方式。与多元手段所类似的，发挥金融债权的价值，也并非停留在执行程序中的单维度流转性层面，而应从债权的安全性、流转性和实现的效益性等多个角度进行管理。换言之，执行程序法并非商事部门法，不应被看作是一个解决商事债权流转问题的唯一途径，恰恰相反，执行程序的最终价值目标，应当是如何在最大程度上促成已判决债权债务的实现，而非拘泥于执行主体如何变更的问题。否则，只会呈现出追求效率的商事债权受让人嫌效率低下，普通债权的权利人又得不到保障的格局。
因此，比较法的经验表明，将变更追加程序视为“折中选择”的做法是结合中国国情不当的产物，不仅错位了执行审查权应当发挥的作用，使得执行程序偏离权利实现的最终目标，反过来也造成了商事债权利益无法实现的争议。在没有执行文制度的情况下，科学看待由执行法院进行的变更追加程序，让其发挥应有的作用就变得尤为重要。这至少需要以下共识：一是把它和执行异议复议程序区别开来，设立独立的案号，明确变更追加程序不属于执行审查权的审查范围；二是申请执行人变更只能作为一种很例外的情况，对于意定的债权转让情况，原则上应当予以驳回，引导债权受让人通过诉讼或是执行之后的分配程序等来实现权利，变更追加程序只能处理那些法定的权利义务变更的情况；三是适当回应金融领域的诉求，把专业的事情交给专业的人去做，通过设立特别的商事程序或者交由特别的专门法院去处理，乃至走向执行以外更广阔的市场处置手段和经验。
（三）坚持公法原理处理程序问题
行文至此，在破除意思自治的过度扩张和明确公法“法无明文规定不可为”的基本理念下，基于现行《民事诉讼法》《民法典》《执行规定》和《强制执行法草案》的体系，应当采取以下理解方法：
第一种，在现有规则不变的情况下，充分尊重执行权和执行程序的公法属性，对现有的法律规定做严格的解释。我国《民事诉讼法》规定虽然简单，但其作为基本法，第239条已经明确奠定了执行当事人变化的基础，仅仅限于民事主体基于法定原因导致的消亡变化。与之一脉相承的另外一部基础性法规1998年《执行规定》，同样印证了《民事诉讼法》的基本思路。根据目前的立法实践，不仅《民事诉讼法》的内容在历次修订中没有发生变化，而且在2020年《民法典》颁布的修订过程中，《执行规定》在有关申请执行人变更事项上同样没有发生变化，仍然表述为“权利承受人”，这种表述延续到了2022年公布的《强制执行法草案》中，其中第18条规定：“执行依据确定的权利人可以作为申请执行人。执行依据确定的权利的继承人、承受人等主体可以变更、追加为申请执行人。”结合我国“权利承受人”的用语习惯，可知权利承受人仍然主要指基于主体消亡变化等法定事由下的执行力扩张，不同于债权转让，权利承受人并非权利受让人。因此按照司法解释不能突破法律规定的基本原理，遵从严格文义、体系和历史的解释方法，2016年《变更追加规定》第9条的规定，是对既有法律的大胆突破，在受到金融商事领域思潮的影响下，对“权利承受人”做了不恰当的扩张解释。为此，在第9条没有被实际废止的情况下，应当采取严格限缩的解释方法加以解释。一是严格限定生效法律文书的范围。现行我国具有强制执行力的生效法律文书，还包括仲裁裁决、公证债权文书等，既然执行力扩张的理论来源于既判力的扩张，因此对于这些原实体权利义务均未经法院审查，不具有既判力的债权转让变更，更有可能发生损害他人利益和规避执行等违法行为，需要额外小心，原则上应当禁止，此处所指生效法律文书指向法院所作的生效判决。二是严格限定依法转让的范围。依法转让意味着债权转让需要严格遵循法定的要件，需要从多角度加以考虑，不仅包括签订债权转让协议和支付凭证，还应包括转让主体的基本状况（未了债务执行等资产状况、工商注册信息和到庭称述情况等）、标的债权的情况（是否存在权利负担、数额大小、抵押物担保、是否为有权处分等情况）、和转让协议的情况（对价大小、合法真实和转让方式等）。三是严格限定其他书面认可等形式要件和采取当面听证等做法。
第二种，优化当下的程序救济选择，回归诉讼解决实体权利义务的基本法理，松绑执行审查权，同时实现商事债权和民事债权的分流，从而减少商事思维对于执行程序公法思维的不当影响。作为执行力扩张的申请执行人变更，本非执行审查权内容所能涵盖，即便赋予其实质审查的中国特色内涵，执行审查权本质上仍然是一种程序性的权力，也很难在形式审查和外观审查的原则下对新产生的实体权利义务关系作出判断。因此，在保留前置程序的情况下，应当将现行的非诉前置审查（追加变更程序）改造成彻底的形式审查程序，并坚持执行审查原则不变、例外允许的审查方法。所谓原则禁止，即是对于大多数案件采取形式上的严格审查予以驳回，从而引导当事人通过另行的许可执行诉讼途径来实现债权人的变更，来弥补执行文制度缺失的缺陷，而对于清晰明确和限定于金融商事主体的案件，可以交由专门的法院处理，出于金融等特定需求可以允许在执行程序中直接加以变更。《强制执行法草案》赋予了在执行审查裁定做出后当事人选择复议或诉讼的程序权利，不失为实现诉讼程序与执行审查程序之间平衡的一种方案。其中第21条规定：“申请人或者被申请人对人民法院依据本法第二十条第二款规定作出的裁定不服的，可以在裁定送达之日起十五日内,向作出裁定的人民法院提起诉讼,也可以在裁定送达之日起十日内，向上一级人民法院申请复议,但是依据本条第三款规定应当提起诉讼的除外。”上述框架通过引入诉讼的方式，能够实现前置程序驳回的目标，在通过诉讼解决新的实体权利义务目标的同时，也为追求效率的复议程序留下空间。不过，草案还是基于中国的现状进行了妥协，新规定的诉讼救济启动并非必然，法律还是赋予了当事人进行诉讼或者继续复议的程序选择权。在这种设计路径下的理想方案可能还是：与其多添置一道大概率驳回请求、消耗时间且无法审查新的实体权利义务关系的“不伦不类”前置程序，不如适时废止《变更追加规定》中不合理的条文，直接通过另行诉讼的方式变更，反而更符合追求执行效益的目标。
结 语
债权是现代社会财产权利的一种，商业社会需要以流转创造价值，法律亦允许生效法律文书确定的债权转让进行申请执行人的变更，但需遵循基本公法法理和选择恰当程序进行保障。严格限定执行程序中的权利承受人范围，并非否定金融商事债权的特殊流转需求，而是更好地保障其流转效率。从本质来看，生效法律文书确定的债权转让会产生新的实体权利义务关系，是执行力的扩张，债权受让人欲同时获得国家强制执行权的保护，需要接受司法审查，但不能由执行审查权予以完成。原因在于，执行异议和复议程序只能解决已经存在的执行行为是否存在违法，及已经存在的案外人实体权利是否足以排除强制执行的问题。这是对于执行程序推进过程中既有现状的评判，同能够产生新的实体权利义务的债权转让存在本质不同。将变更追加程序置入以外观审查和形式审查为原则的执行异议和复议程序，在有限的时间内，法院在事实上也不可能完成判断背后是否存在损害他人合法权益和规避执行的任务目标。2016年《变更追加规定》第9条扩张解释“权利承受人”的做法，不仅违背了公法的解释原理，存在过多的价值判断，而且使得救济程序的选择偏离了执行异议和复议制度设计的初衷，造成了执行程序无法实现执行目标、诉讼程序无法审查实体权利义务、执行审查权无法审查执行问题、民事债权被商事债权裹挟，以及商事债权效率无法得到保障的多重困境。因此，看似追求执行效益舍弃诉讼的折中方案，不仅未能实现社会效果和法律效果的统一，还从实质意义上拖累了执行，创设了新的“执行难”问题。在失去诉讼费过滤的前置程序的情况下，无论债权是否存在抵押物、无论债权的商事属性，大量变更案件在执行阶段涌入法院，不仅影响了执行效益，还将公权力置入市场流转的危险之中。该条文有必要进行重新评估修正乃至适时废止。因为执行追求效率目标，不是单一的效率目标，也非权利流转的效率目标，而是坚持公法底线的保障权利实现的效率目标。
应当指出，国内制度的理论实践是历史的阶段性产物，深受金融市场体制改革的影响，在服务债权受让人的同时，间接导致了以效益为唯一目标的商事思维在执行程序等公法领域的入侵。但过去的合理性不能表明符合当下国情和法理，过多考虑政策追求，只会扭曲法律所赖以存在的基础。在强制执行立法的当下，我们需要尤其明确，司法解释不能创设突破公法法理的制度规则，公法和私法、民法和商法的区分思维仍需得以贯彻，在执行程序中处理债权转让问题，仍应恪守“法无明文规定不可为”的公法基本理念，选择合理的法律解释方法和程序路径，通过缩限解释法律规定，严格遵循法定要件，以原则禁止例外允许的方式作出审查，分流金融债权和普通民事债权，在完善金融商事特别程序规则的同时，通过诉讼程序加以实现债权主体变更。执行程序的核心目标应当是确保权利救济的最后一步得以实现，并追求更广泛的公法价值。唯有如此，才能让执行审查权回归程序审查和外观审查的本质，回到判断执行行为是否合法、判断是否存在排除强制执行事由的基本轨道，才能让执行程序回到保障权利实现的主线，同时促进债权在执行过程中依法流转，真正解决“执行难”的问题。
– 向上滑动，查看完整目录 –
《甘肃政法大学学报》2023年第2期目录
【学术视点：《民事强制执行法》专题】
1.执行回转程序构造论
——兼评《民事强制执行法（草案）》第91条第1款
马登科、黄月婷（1）
2.审慎对待执行程序中的商事思维扩张
——再论生效法律文书确定的债权转让中申请执行人的变更
冯成丰（20）
3.共同共有财产的执行程序分割
——兼评《民事强制执行法（草案）》相关条款
赵大伟（36）
【探索争鸣】
4.论环境保护税征管中纳税人信息申报义务
——基于《环境保护税法》第19条第2款的限缩解释
刘锦、汪进元（54）
5.我国民事法律语境下间接反证理论无应用价值
熊德中（67）
6.作品类型限定保护范围论的批判
——整体保护观之提倡
黄宇杰（79）
【法学论坛】
7.商标权与言论自由的衡平：正品分装问题研究
袁旺然（92）
8.论领取错误汇款的刑法评价
——无罪说之再证成
石佳宇（105）
9.诉裁衔接视角下的主管竞择规制
——以《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第28条为中心
张世超（118）
【法律与实践】
10.动态体系论下农村集体经济组织成员资格认定研究
汪义双（133）
11.失信联合惩戒中的公民权利保障研究
杜成胜（146）
《甘肃政法大学学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法大学主办的法学类专业学术期刊，创刊于1986年，面向国内外公开发行，为双月刊。本刊始终坚持正确的政治方向和舆论导向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想、“科学发展观”和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，贯彻“二为”方向和“双百”方针。经过多年努力，本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台。
责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕 白雪
本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
甘肃政法大学研究生院(甘肃政法大学研究生院官网)
未经允许不得转载：考研培训网 » 甘肃政法大学研究生院(甘肃政法大学研究生院官网)
